LA LOI CALIFORNIENNE GARDE UNILATÉRALE OU CONJOINTE

LA LOI CALIFORNIENNE, des bonnes idées à suivre ...

1970 : Législation du divorce "sans faute".

1979 : Deux projets de loi, mais la loi votée est le mélange des deux :
- AB/1480 : Préférence à la co-responsabilité, garde conjointe.
- SB/477 Contraintes de motivation pour le choix d'une garde unilatérale.
- Contacts fréquents et prolongés (non intimes et prolongés).
- L'égalité de contacts (accueil) a été modifié.
- Les parents sont encouragés à rechercher et à offrir la répartition du temps avec l'enfant, sur la base de ce qui est pratique.
- Encourager les parents à partager vers la garde conjointe (à l'attention des juges, conciliateurs, médiateurs familiaux).
- En cas de garde unilatérale : quel est le parent le plus apte à faciliter les contacts entre l'enfant et le parent non-gardien.
- Pas de préférence de sexe.
- Soumettre un plan d'organisation de garde.
- La résidence dans un autre État n'est pas un obstacle à la garde conjointe.
- Garder le foyer où l'enfant a vécu. Environnement sain et stable.
- Motivation de la décision en cas de refus de la garde conjointe.
- La garde physique est une partie intégrante de la garde conjointe.
- Toute décision antérieure peut être modifiée à tout moment en garde conjointe.
- En conséquence la loi encourage à la négociation et l'entente.

LA LOI CALIFORNIENNE

GARDE UNILATÉRALE OU CONJOINTE

LA LOI NOUVELLE REFLETE DE NOUVELLES PERSPECTIVES

Par JAMES COOK

Politique générale et objectifs

L'intention de la version originale de AB/1480 était d'établir un guide, un but, et une préférence à l'intention des parents se séparant. En rendant moins probables des décisions de garde unilatérale, l'objectif est d'avertir ou retenir des parents qui autrement rechercheraient la garde unilatérale dans des buts de vengeance, de pression ou d'extorsion.

Depuis la législation du divorce "sans faute" (1970) l'impression générale était que le terrain du conflit s'était subtilement déplacé des accusations personnelles vers des batailles pour la garde et le droit de visite, compliquant plutôt que résolvant la procédure de divorce.

La version initiale de AB/1480 n'apportait aucune restriction au pouvoir discrétionnaire du juge sauf une prise en considération préférentielle de la garde conjointe avant tout recours à la garde unilatérale.

Le projet SB/477 qui légalisait également la garde conjointe, prévoyait des contraintes de motivation pour le choix d'une garde unilatérale plutôt que de faire de la garde conjointe une alternative préférentielle.

SB/477 exigeait du tribunal la motivation du refus de garde conjointe au cas où :

a) les deux parents la demandaient,

b) un seul des parents la demandait,

c) une modification ou un changement d'une telle garde

était demandé par l'un et refusé par l'autre.

La session législative qui a .adopté la rédaction finale de AB/1480 a adopté la plupart des dispositions de SB/1477.

Ainsi, bien que la garde conjointe et la garde unilatérale soient à égalité dans l'ordre des préférences de la nouvelle loi, le tribunal doit, dans certaines situations, motiver une attribution de garde unilatérale.

L'exposé de politique générale préliminaire à la nouvelle loi fait clairement apparaître les objectifs de la nouvelle loi en dépit du maintien du pouvoir discrétionnaire des tribunaux à l'égard de l'attribution de la garde unilatérale.

CONTACTS FRÉQUENTS ET PROLONGÉS

Section 1, Section 4600 :

Originellement, une déclaration de politique générale décrivant les intentions en matière de garde apparaissait en conclusion de SB/477, tandis qu'une déclaration politique plus brève, sur la base de "l'accès légal" d'un enfant à ses deux parents apparaissait à la fin de AB/1480.

Dans la version finale de AB/1480 la déclaration de politique de SB/477 fut adoptée comme en tête d'introduction et de guide de la loi : "... assurer aux enfants mineurs des contacts fréquents et prolongés avec chacun des deux parents..."

Avant cet amendement, la déclaration de politique soutenait la phrase "contacts intimes et prolongés". Toutefois, on a fait valoir qu'intime pourrait être faussement interprété comme supposant une obligation de proximité de résidence des deux parents et, de ce fait, comme créant une condition de proximité de résidence pour l'octroi d'une garde conjointe. Mais il a été observé que la proximité physique n'était pas essentielle pour la garde conjointe, en raison des moyens modernes de transport et que "des contacts fréquents et prolongés" constituaient un objectif valable, excluant les malentendus que pouvait entraîner l'expression "contacts intimes" (close contact).

L'ÉGALITÉ D'ACCÈS SUCCOMBE DEVANT L'ESPRIT DE MESURE

Le souci d'équité a été une motivation importante dans l'élaboration de la législation de la garde conjointe. En conséquence, l'égalité de contacts de chaque parent avec l'enfant a été la préoccupation initiale des promoteurs.

Néanmoins, ceux-ci ne voulaient pas obscurcir ou compromettre ce concept humaniste en cherchant à définir avec précision une allocation dans le temps. Bien qu'un équilibre des contacts soit encouragé par la nouvelle loi, la condition limitative "d'égalité" a été supprimée ; à la place, les parents sont encouragés à rechercher, et à offrir, la répartition du temps avec l'enfant sur la base de ce qui est possible en pratique et en tenant compte des convenances.

Les parents sont encouragés à ne pas être exclusivement attentifs à l'égalité. Cette ouverture à la flexibilité devrait permettre aux parents d'échapper aux rigidités de l'égalité s'il est dans les moyens de l'un d'eux d'assumer plus de disponibilité ou d'offrir plus de temps à l'autre parent.

ENCOURAGER LES PARENTS À PARTAGER

Section 1. Section 4600

"... et d'encourager les parents à partager les droits et les responsabilités de l'élevage et de l'éducation des enfants de telle sorte que cette politique soit mise en pratique..."

L'encouragement à la garde conjointe, dans la déclaration de politique initiale, résulte du désir des promoteurs de mobiliser les juges, conseillers de conciliation et praticiens privés pour qu'ils encouragent les parents divorçants à opter pour, ou à accepter la solution de garde conjointe.

La combinaison du divorce "sans faute" et d'une répartition égale des biens communs a diminué l'étalage devant les tribunaux des "fautes" et des raisons justifiant des répartitions inégales.

Les fautes et les injures sont encore invoquées mais à un moindre degré. De même, bien que des raisons de ne pas accorder aux deux parents une garde conjointe seront encore vraisemblablement invoquées, il est espéré que la pratique judiciaire reflétera l'esprit et l'intention de la nouvelle loi, par l'extension de la garde conjointe.

L'ORDRE DE PRÉFÉRENCE : "AUX DEUX PARENTS

CONJOINTEMENT OU À L'UN DES DEUX"

Section 1. Section 4600

"Dans tout litige où la garde d'un enfant est en jeu, le tribunal peut, en cours de procédure ou à tout moment ultérieur, statuer sur la garde de l'enfant mineur comme il lui semble nécessaire ou approprié".

"Si un enfant est d'âge et de raison suffisants pour avoir une préférence intelligente sur sa propre garde, le tribunal prendra ce désir en considération. La garde sera attribuée dans l'ordre de préférence suivant, selon l'intérêt de l'enfant."

"Aux deux parents selon la section 4600.5 ou à un seul d'entre eux."

La nouvelle loi n'a pas été rédigée sans tenir soigneusement compte du vocabulaire antérieur. Au contraire, s'il est une phrase de l'ancienne loi qui demeure dans le concept de AB/1480, c'est la directive de préférence qui a fait ses preuves.

La précédente loi n'autorisait pas d'autres choix que :

a) à l'un ou l'autre des parents,

b) à la personne au domicile de qui l'enfant a vécu,

c) à toute autre personne considérée comme appropriée.

Les défenseurs de la garde conjointe prétendaient que l'objectif le plus souhaitable et le moins traumatisant pour les enfants consistait à placer la garde conjointe comme première préférence, en tête des autres alternatives. Une version intermédiaire de SB/477 précisait "à l'un des deux parents ou aux deux parents conjointement". L'ordre des mots a été inversé lorsque le texte de SB/477 a été adopté sous la forme de la version finale de AB/1480, de sorte que "aux deux parents conjointement" apparaît avant l'alternative : "à l'un des deux parents."

Aucun autre sujet relatif à cette législation n'a été plus vigoureusement débattu que le point de savoir si "aux deux parents" devait être adopté séparément, et de façon non équivoque comme première préférence, ou si l'on devait accorder une considération égale, dans le même paragraphe, à l'alternative de la garde unilatérale. Finalement, le caractère préférentiel de la garde conjointe a été reporté dans la nouvelle Section 4600.5 et seulement indiqué dans la Section 4600 par l'addition selon laquelle, en cas de garde unilatérale, le tribunal de devra prendre en considération le point de savoir quel est celui des parents qui paraît le plus apte à faciliter les contacts entre l'enfant et le parent non gardien.

Il est intéressant de relever les motifs de ceux qui préconisaient une préférence affirmée et non équivoque en faveur de la garde conjointe. Il s'agissait de réduire le nombre de divorces conflictuels. L'idée était qu'un parent demandant la garde conjointe et acceptant de tolérer l'autre parent dans une telle organisation, ait une propension moindre à I'agression, aux procédures, et était de ce fait un plaideur moins efficace. De plus, une préférence pour la garde conjointe était également tenue comme la meilleure garantie d'une protection égale des rôles parentaux lorsque les deux parents étaient en compétition pour une garde unilatérale.

D'OÙ LA PRISE EN CONSIDÉRATION DU PARENT QUI PARAÎT LE PLUS APTE À PERMETTRE LES CONTACTS DE L'ENFANT AVEC L'AUTRE PARENT.

Section 1. Section 4600

"En attribuant la garde à un seul des parents, le tribunal devra rechercher celui qui paraît le plus apte à permettre à l'enfant d'avoir des contacts fréquents et prolongés avec le parent non gardien".

Cette précaution de coopération, comme critère caractéristique dans le choix du gardien unilatéral, lorsque ne prévaut pas la garde conjointe, relève de la simple sagesse.

En réponse aux querelles et aux dissensions qui résultent de la prépondérance d'un parent, inhérente à la garde unilatérale, le Dr. José Santiago (Université d'Arizona, département psychiatrie), suggéra à un congrès à Phoenix, Arizona, le 22 mai 1976, à une époque ou la garde conjointe était une rareté, que l'on "confie l'enfant au parent qui tolérera le mieux la relation de l'enfant avec l'autre parent."

Cette proposition se répandit sous la formulation coutumière de "favoriser le parent le plus tolérant", comme moyen de compenser et d'inciter à la coopération.

L'opportunité de donner force de loi à cette proposition se présenta à la session finale lors de l 'amendement de AB/1480, en août 1979, lorsque le Dr. Diane Trombetta de Los Gatos, Californie, suggéra l'introduction de cette formulation dans la version de AB/1480 qui succédait à SB/477. Cette disposition particulière qui favorise le parent tolérant et coopératif dans les décisions de garde unilatérale, a des chances de devenir l'un des changements les plus significatifs et les plus influents dans l'appréciation de l'aptitude à être seul gardien.

Au minimun, elle risque d'inspirer davantage de démonstration de tolérance et d'offres de garanties de la part de ceux qui requièrent une garde uniIatérale qui n'a été coutume jusqu'à présent.

Au cours d'une réunion de conclusion sur l'amendement, le Juge David B.King de la Cour de San Francisco, précisa que, bien que ce critère soit important, il ne le considérait pas personnellement comme décisif, qu'il y avait également d'autres considérations dignes d'importances, et que la démonstration de tolérance d'un parent devrait être l'une parmi d'autres, mais non la seule déterminante.

PAS DE PRÉFÉRENCE À RAISON DU SEXE.

Section 1. Section 4600

"En décidant une attribution de garde unilatérale, le tribunal... ne devra pas choisir un parent à raison de son sexe".

Cet alinéa a été adopté au cours d'un amendement précoce de SB/477 et finalement inclus dans son entièreté dans AB/1480.

A LA DEMANDE DISCRÉTIONNAIRE DU TRIBUNAL, UN PLAN D'ORGANISATION DE LA GARDE.

Section 1. Section 4600 (b) (1) :

"Le tribunal peut, discrétionnairement, demander aux parents de soumettre au tribunal un plan d'organisation de la garde".

Un des effets spécifiques de la possibilité pour le tribunal d'exiger un plan de garde, est que ce plan peut aussi se rapporter à une garde unilatérale, et qu'il peut être exigé avant ou après attribution de la garde.

De plus, c'est un moyen de discerner la volonté de coopération d'un parent dans l'exercice de sa garde.

Jusqu'à présent, quoique le tribunal puisse entendre toutes sortes de témoignages concernant l'aptitude ou l'inaptitude d'un parent à être gardien, il n'était pas de coutume ni exigé de ce parent de présenter ses plans pour l'exercice d'une telle garde unilatérale. Les décisions d'organisation de la garde étaient laissées à la discrétion du gardien et fréquemment au grand dam du parent non gardien exclu. Il en résultait des disputes et des recours.

La genèse de cette disposition a été une excroissance des débats et auditions relatifs à des propositions d'une version préliminaire de SB/477.

La version initiale de SB/477 prévoyait également des moyens d'appréciation à travers des plans de garde conjointe obligatoire. Bien que de telles règles correspondent à une prudence pour des parents qui envisagent volontairement une garde conjointe, elles furent finalement éliminées de SB/477 comme une incursion potentiellement excessive dans la capacité de décision privée, et comme étant culturellement vicieuse à l'égard de certains parents sur qui elles s'imposeraient, enfin comme exigeant une souplesse importante pour s'adapter aux variations de conditions économiques et à l'évolution des intérêts de l'enfant en cours de croissance.

Les dispositions relatives au plan de garde, amendées dans SB/477 en avril 1979, puis retirées en raison des objections, n'étaient pas essentielles ni obligatoires pour l'octroi d'une garde conjointe. Elles se rapportaient à la manière d'organiser :

a) l'éducation de l'enfant,

b) la routine quotidienne,

c) les rapports avec les camarades,

d) l'éducation religieuse,

e) les autres activités.

En raison des différences d'opinion que la plupart des couples éprouvent en cas de divorce, cette liste fut ironiquement interprétée comme une nouvelle sélection des sujets de discorde que le couple pouvait n'avoir pas envisagé et suffisamment provocante pour rendre la garde conjointe virtuellement impossible. Si le consensus complet sur de tels sujets ne va pas de soi, il peut se révéler prudent de laisser chaque parent résoudre ces questions pendant la période où il a l'enfant en charge.

Le fait que les sujets du plan aient été éliminés de SB/477 pendant la discussion législative et qu'ils ne furent jamais proposés sans AB/1480, implique que pour le tribunal, ces sujets ne sont pas déterminants pour la décision de la garde conjointe, mais que, pour les parents en cours de divorce, il sera prudent de leur suggérer d'aborder ces problèmes volontairement, même si cela ne doit pas influencer une décision en faveur ou contre la garde conjointe.

LA RÉSIDENCE HORS DE L'ÉTAT N'EST PAS

UN EMPÊCHEMENT À LA GARDE CONJOINTE

Une des premières versions de SB/477 excluait la garde conjointe lorsque l'un des parents résidait hors de l'État et prévoyait la mise à terme de la garde conjointe lorsque l'un des parents établirait sa résidence ou était susceptible d'établir sa résidence hors de l'État. Ces deux dispositions ont été éliminées durant la procédure de discussion de SB/477. Les raisons en sont instructives.

Premièrement, ces dispositions auraient donné la possibililé perverse de détruire une organisation de garde conjointe simplement en quittant l'État.

Ensuite, une obligation de résidence dans l'État pour les deux parents et les enfants aurait rendu impossible la garde conjointe pour les nombreuses familles vivant à courte distance dans des États limitrophes.

De telles familles se seraient vu refuser la garde conjointe alors que d'autres parents résidants à des distances de centaines de milles à l'intérieur de la Californie auraient pu adopter la garde conjointe.

Troisièmement, l'évolution actuelle des moyens de transport, indépendamment des frontières des États, facilite déjà l'échange des enfants entre parents qui ne sauraient se voir d'avance refuser la garde conjointe.

PLANS DE GARDE POSTÉRIEURS À LA DÉCISION DE GARDE

Section 1. Section 4600 (b) (I)

"Le tribunal. discrétionnairement, peut exiger des parents un plan d'organisation de la garde".

La version de AB/1480 qui a été finalement adoptée a pris soin de ne pas spécifier un plan de garde préalable et approuvé comme une condition pour l'octroi d'une garde conjointe.

L'obligation d'un plan fait d'avance a été considérée comme un éventuel frein aux gardes conjointes pour deux raisons.

Premièrement, des plans préalables pourraient être une source de blocage si une partie s'en servait pour présenter des exigences rendant la garde conjointe impossible.

Ensuite, l'obligation des plans préalables risquait de dériver l'énergie des tribunaux hors de l'objectif politique de l'encouragement à la garde conjointe vers un arbitrage de détail de plans, travail de patience et de perte de temps qui risquait de faire regretter au tribunal le temps expéditif des attributions de gardes unilatérales dans lesquelles l'autre parent était réduit au droit de visite, le parent gardien n'ayant pas à soumettre de plan.

Aussi dans la nouvelle loi le tribunal peut décider que la garde conjointe est conforme à l'intérêt de l'enfant, l'ordonner et demander qu'un plan de garde lui soit soumis ensuite.

D'un autre côté, pendant les premiers mois d'audience selon cette nouvelle section du Code, les tribunaux peuvent également demander des plans préalables comme moyen de déterminer à quel point les parents se montrent coopératifs ou susceptibles de l'être, et lequel des deux est vraisemblablement le plus apte à faciliter les contacts fréquents et prolongés de l'enfant avec l'autre parent.

Du fait que la non coopération risque de faire perdre la garde, la demande de plan préalable a des chances de pousser à la coopération ne serait-ce que par crainte des conséquences.

GARDE DANS LE FOYER OU L'ENFANT A VÉCU

Section 1. Section 4600 (b) (2)

"Sinon aux parents, à la personne ou aux personnes au foyer de qui l'enfant a vécu dans un environnement stable et sain".

Ceci reprend les dispositions de l'ancienne loi. L'expression "sinon aux parents" a été ajoutée pour parer à la possibilité que l'un des parents ayant bénéficié d'une garde provisoire ne s'empare de ce texte en sa faveur pour transformer le provisoire en définitif.

De même, la Section 4600 (b) (3) ne change rien aux dispositions précédentes.

PRESCRIPTION EN FAVEUR DE LA GARDE CONJOINTE

EN CAS DE DÉSACCORD DES PARENTS

Section 2. Section 46OO-5 ajoutée au Code Civil : 4600-5 (a)

Il est présumé jusqu'à preuve du contraire que la garde conjointe est dans l'intérêt de l'enfant mineur lorsque les parents sont convenus d'une telle garde ou ont acquiescés à une telle garde devant le tribunal au cours de l'audience relative à l'attribution de la garde.

Dans le passé, il s'est trouvé des cas où le tribunal a refusé d'accorder la garde conjointe bien que les parents aient conjointement demandés volontairement une telle garde. Les raisons d'un tel refus étaient diverses, allant du défaut de licité d'une telle décision aux termes de l'ancienne loi, à des considérants relatifs à l'incapacité des parents à se mettre d'accord sur les décisions parentales à prendre.

Cette partie de 4600, assurant la garde conjointe aux parents qui s'accordent pour la demander, fut la disposition qui souleva le moins de controverses. Aussi bien AB/1480 que SB/477 partaient de ce point de vue, et de cette base d'accord découlèrent certaines des dispositions les moins sujettes à tractations.

Un observateur fit la remarque qu'il "semble à peine nécessaire de parler de présomption lorsque les deux parents sont d'accord" : "ou ont acquiescés devant le tribunal" est la disposition qui donnera probablement au juriste les plus grandes chances de conseiller, guider ou avertir utilement. Au moment de l'audience, la tension et l'émotion sont fréquemment chargés d'un haut niveau de ressentiments et d'espoirs, et la voix de l'autorité, maniée avec prudence, peut faire éclore l'accord de garde conjointe. Pour, cette raison, les rédacteurs, volontairement, n'ont pas limité le concept d'accord au cas où celui-ci est réalisé avant l'audience.

MOTIVATION DE LA DÉCISION EN CAS DE REFUS DE LA GARDE CONJOINTE.

Section 2. Section 4600 (a) :

"Si le tribunal refuse la garde conjointe dans le cadre du présent article, il devra exposer dans sa décision les raisons de son refus de la garde conjointe".

Ceci est la première des situations dans lesquelles le tribunal doit expliciter les raisons du refus d'une garde conjointe. Cette première situation se rapporte au cas où les parents sont d'accord.

Et cette obligation pour le tribunal de motiver son refus a été introduite au cours des discussions d'amendement sans soulever d'objections.

Plus tard, pendant les dernières sessions de discussion d'amendement qui conduisirent à un AB/1480 venant se substituer à la nouvelle loi prévoyant une motivation spécifique du refus de la garde conjointe, certains observateurs pensèrent que cette disposition permettra à un parent qui s'est vu refuser une garde conjointe de mieux évaluer les chances et les possibilités d'un appel.

L'intention de la loi n'est pas cependant d'accroître l'incitation aux appels. Ce qui est espéré, est que, dans les situations où un refus de garde conjointe est vraisemblable, le tribunal mette à l'épreuve les "motifs" du refus pendant les audiences au cours desquelles ils peuvent être discutés, infirmés ou confirmés, plutôt que de rendre une décision en laissant l'appel comme unique recours pour clarifier les malentendus.

LE PARTAGE DE LA GARDE PHYSIQUE,

PARTIE INTÉGRANTE DE LA "GARDE CONJOINTE"

Section 2. Section 4600-5 (c) :

"Dans le cadre de la présente Section, le terme de "garde conjointe" signifie une décision attribuant la garde du ou des enfants aux deux parents, et prévoyant que la garde physique sera partagée par les parents de manière que le ou les enfants aient des contacts fréquents et prolongés avec chacun des deux parents".

Pendant la rédaction du projet, ce paragraphe devint la "définition" de la garde conjointe reliant la garde physique aux objectifs de la déclaration initiale de politique générale, "assurer aux enfants mineurs des contacts fréquents et prolongés avec chacun des deux parents".

Ce paragraphe a pour principal raison d'être une compréhension claire de l'aspect physique, concret, de la garde conjointe.

Cependant, très consciemment, ce paragraphe n'élabore pas de contraintes telles qu'une égalité scrupuleuse de conditions de contact ou de résidence deviennent difficilement réalisable. Au contraire, les parents sont encouragés à étudier personnellement les détails du partage de la garde physique selon leurs situations particulières ou avec l'aide de conseillers ou intermédiaires qui les aideront à traverser les antagonismes de la période initiale de séparation pour mettre au point les modalités de la garde conjointe.

GARDE CONJOINTE LÉGALE POUR LES PARENTS QUI NE PEUVENT

OU NE VEULENT PRATIQUER LA GARDE CONJOINTE PHYSIQUE.

Section 2. Section 4600-5 (c)

"Étant entendu cependant qu'une telle décision peut prévoir la garde conjointe légale sans garde conjointe physique".

Cette possibilité de "garde conjointe légale" a été introduite pour répondre aux cas des parents qui désirent participer conjointement aux décisions inhérentes à la garde mais, qui pour des raisons de distance, d'isolement, de remariage ou autres contraintes, ne sont pas en état d'assumer la garde conjointe physique.

Trois mois après que AB/1480 et SB/477 aient été mises en discussion, fut rendu la décision "Mariage de Neal" (9 mai 1979 - 21 septembre 1979). Pour les parents en cours de divorce, la plus grande source d'anxiété était que la garde conjointe légale est dépourvue de différence significative par rapport à la présence quotidienne de la garde unilatérale. Les quelques parents qui avaient obtenu la garde conjointe légale, constataient que leurs possibilités réelles de partager le garde étaient inexistantes. C'est pourquoi, AB/1480 qui fut adoptée après l'affaire "Mariage de Neal", impose le critère des "contacts fréquents et prolongés".

En outre, un point important est que le gardien de "garde conjointe légale" assume toutes les responsabilités légales de la conduite de l'enfant, mais sans la relation physique fréquente et prolongée qui pourrait lui permettre d'exercer son influence pour éviter à l'enfant les problèmes légaux qui résultent de la délinquance.

MODIFICATION OU MISE À TERME DE LA GARDE CONJOINTE.

Section 2. Section 4600-5 (d) :

"Toute décision de garde conjointe peut être modifiée ou supprimée à la demande d'un ou des deux parents ou à l'initiative du tribunal s'il est prouvé que le meilleur intérêt de l'enfant l'exige".

De tous les paragraphes de AB/1480, peu mettent d'avantage l'accent sur l'intérêt de l'enfant.

Un seul parent, les deux parents, ou le tribunal, peuvent agir pour modifier ou mettre fin à la garde conjointe, mais le critère décisif, dans tous les cas, est l'intérêt de l'enfant.

Jusqu'à présent, il était fréquent qu'un parent exclu accumule une réserve de critiques ou de plaintes relatives de prétendues violations de l'intérêt de l'enfant par le parent gardien : munitions pour obtenir un transfert de garde ou une libéralisation du droit de visite.

Dans les situations de garde conjointe, chacun des deux parents peut surveiller l'autre avec plus ou moins de tolérance, chacun partageant des responsabilités similaires. Si toutefois, l'un d'eux est tenté de scruter les conduites de l'autre dans le but de le menacer de modification de garde au de fin de garde conjointe, le résultat global risque de ne pas aller au-delà d'une amélioration de la conduite parentale par rapport aux familles conventionnelles.

Mais la preuve décisive sera tirée de "l'intérêt de l'enfant. Rien ne permet d'affirmer que cet intérêt est mieux servi en tenant l'enfant à l'écart du conflit en lui imposant l'unicité plutôt que la diversité, en étiquetant un parent comme "visiteur" et l'autre comme "gardien", et en privant l'enfant de l'accès à l'autre parent pendant de longues périodes.

Les interprétations antérieures de "l'intérêt de l'enfant" mettaient l'accent sur les habitudes, la discipline, et l'isolement plutôt que sur la tolérance, l'arrangement et le pardon. Ce dernier trio est peut-être plus important pour préparer un enfant à vivre dans un monde changeant et surpeuplé. Le contentieux pour et contre la garde conjointe fera éclore vraisemblablement, sur l'intérêt de l'enfant, des vues plus nouvelles et originales que par le passé.

OPPOSITION PAR UN PARENT À UNE MODIFICATION DE GARDE CONJOINTE :

OBLIGATION DE MOTIVATION POUR LE TRIBUNAL

Section 2. Section 4600-5 (d)

"Le tribunal devra expliciter dans sa décision les raisons justifiant une modification ou une mise à terme de la garde conjointe lorsque l'un des parents s'oppose".

C'est la troisième situation dans laquelle le tribunal est tenu de motiver spécifiquement sa décision.

Étant donné la rédaction de 4600 (b), et son favoritisme pour le parent coopératif, s'opposer à un parent qui manifeste le désir de coopérer dans le cadre d'une garde conjointe, est aléatoire.

Plutôt que d'agir en modification ou fin de garde conjointe, un co-gardien insatisfait sera vraisemblablement mieux avisé en demandant un supplément de garde-fous à l'encontre des excès de liberté de l'autre parent.

PRÉCÉDENTES ATTRIBUTIONS TRANSFORMABLES EN GARDES CONJOINTES

Section 2. Section 4600-5 (e) :

"Toute décision de garde d'un enfant mineur issu du mariage peut (sous réserve des Sections 5152 et 5153) être transformée à tout moment en décision de garde conjointe en application de la présente Section".

En raison des demandes répétées de renseignements relatives à la rétroactivité au cours de la discussion de la loi, une disposition à cet égard fut adoptée.

Le divorce étant mieux connu rétrospectivement que comme perspective, et bien que AB/1480 soit destinée à profiter aux enfants et aux parents qui ne savent pas encore qu'ils auront à subir un divorce, il est compréhensible que les tenants de cette législation aient agi en fonction de cette vue rétrospective.

Traduction : Yves LOYER

Section 1, Section 4600 :

"La législature considère et déclare que la politique publique de cet État, est d'assurer aux enfants mineurs des contacts fréquents et prolongés avec chacun des deux parents après leur séparation ou la dissolution de leur mariage et d'encourager les parents à partager les droits et les responsabilités de l'élevage et de l'éducation des enfants de telle sorte que cette politique soit mise en pratique..."

"Aux deux parents selon la section 4600.5 ou à un seul d'entre eux."

"En décidant une attribution de garde unilatérale, le tribunal... ne devra pas choisir un parent à raison de son sexe".

Section 1. Section 4600 (b) (I)

"Le tribunal. discrétionnairement, peut exiger des parents un plan d'organisation de la garde".

Section 1. Section 4600 (b) (2)

"Sinon aux parents, à la personne ou aux personnes au foyer de qui l'enfant a vécu dans un environnement stable et sain".

Section 2. Section 4600 (a) :

"Si le tribunal refuse la garde conjointe dans le cadre du présent article, il devra exposer dans sa décision les raisons de son refus de la garde conjointe".

Section 2. Section 4600-5 (c) :

"Étant entendu cependant qu'une telle décision peut prévoir la garde conjointe légale sans garde conjointe physique".

Section 2. Section 4600-5 (d) :

"Le tribunal devra expliciter dans sa décision les raisons justifiant une modification ou une mise à terme de la garde conjointe lorsque l'un des parents s'oppose".

Section 2. Section 4600-5 (e) :

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